Nos últimos dias foi noticiado por saite de grande respeitabilidade no meio jurídico, que “empresa que constrói em terreno próprio não paga ISS”, podendo tal notícia ser acessada no link (http://goo.gl/bgNiwf).
Em síntese, foi ali informado que determinada empresa de construção civil, autuada para o recolhimento de ISS decorrente de incorporação imobiliária direta efetuada para a construção de condomínio, promoveu ação que visa a desconstituição do lançamento alegando que não há prestação de serviços e sim a construção, por conta e risco, do proprietário incorporador, com a promessa de compra e venda dos adquirentes.
E a sentença foi favorável tendo sido afirmado: “no caso da incorporação direta, em que a construção é feita pelopróprio incorporador, que promete vender aos adquirentes as unidades autônomas,não pode haver a incidência do ISSQN. Ademais, a construção no caso não éatividade-fim, e sim atividade-meio, que não pode ser tributada.”
Efetivamente, não há qualquer razoabilidade na cobrança do ISS quando a construção é realizada pela própria empresa em imóvel próprio, não se enquadrando o referido serviço na atividade fim da empresa nessa hipótese.
Embora seja da competência dos Municípios a instituição de impostos sobre serviço de qualquer natureza (Constituição Federal, art. 156, inciso III), a verdade é que as leis municipais são muito semelhantes, verificando-se que constam idêntica previsão nas listas de serviços como fato gerador do tributo e assim redigidas:
“Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços,que fica sujeito ao ICMS).”
Todavia, referido entendimento não é inédito e o Tribunal de Justiça do Estado e o Superior Tribunal de Justiça já tiveram a oportunidade de examinar a questão e as decisões seguiram o mesmo entendimento.
Perante o Tribunal de Justiça do Estado, destaca-se a apelação cível nº 70055326235, da 2ª Câmara Cível, relator Des. Almir Porto da Rocha Filho que afirmou: “Não se consuma o fato gerador do ISS quando o incorporador/construtor realiza a obra com recursos próprios e sobre terreno de sua propriedade, como no presente caso, não havendo serviço prestado a terceiro.”. Confirma tal entendimento a apelação cível nº 70050281385, da 2ª Câmara Cível, rel. Dr. Ricardo Torres Hermann, julgada em 25 de setembro de 2013.
A questão já se encontra pacificada no Superior Tribunal de Justiça, destacando-se do acórdão dos Embargos de Divergência em Recurso Especial 884778/MT, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, julgado em 22/09/10, a seguinte passagem:
“1. Na construção pelo regime de contratação direta, há um contrato de promessa de compra e venda firmado entre o construtor/incorporador (que é o proprietário do terreno) e o adquirente de cada unidade autônoma. Nessa modalidade, não há prestação de serviço, pois o que se contrata é “a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis” (art. 43 da Lei 4.591/64). Assim, descaracterizada a prestação de serviço, não há falar em incidência de ISS.
2. Ademais, a lista de serviços sujeitos ao ISS é taxativa, não obstante admita interpretação extensiva. Além disso, é vedada a exigência de tributo não previsto em lei através do emprego da analogia (art. 108, parágrafo único, do CTN). Desse modo, se a previsão legal é apenas em relação à execução de obra de engenharia por administração, por empreitada ou subempreitada, não é possível equiparar a empreitada à incorporação por contratação direta, para fins de incidência do ISS, como entendeu o acórdão embargado.”.
Além da hipótese fática aqui examinada, isto é, a construção por incorporadora para venda de unidades futuras, poderíamos destacar que não deverá incidir o ISS quando se tratar de obra realizada em imóvel próprio para locação ou objeto de contrato de “built to suit”, que em livre tradução pode ser conceituado como a contratação da construção e/ou adaptação de determinado imóvel, normalmente para fins industriais e comerciais, para locação por longo período (entre 10 e 20 anos) e para construção de sede própria, entre outras.
Logo, esse entendimento do Poder Judiciário é plenamente favorável para a redução da já tão pesada carga tributária incidente sobre a indústria da construção civil, devendo ser utilizada como forma de ganho de competitividade no concorrido mercado imobiliário.
É como penso.
Autor: Sergio Eduardo Martinez (OAB/RS 32803)
sergioeduardo@martinezadvocacia.com.br
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