Diferença entre Hipoteca e Alienação Fiduciária

set 8, 2014

 

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Fonte: Click Habitação

Compare a diferença entre os tipos de garantia de hipoteca e alienação fiduciária exigidos pelos bancos para fazer o financiamento imobiliário

Na realidade não são duas modalidades de crédito imobiliário, mas o tipo de garantia exigido pelo credor (em geral: o Banco) para efetivar o financiamento habitacional.

A hipoteca e alienação fiduciária, embora não sejam tão conhecidas, várias pessoas costumam confundi-las. Apesar de terem muitas semelhanças, elas têm diferenças importantes e vamos explicá-las.

Garantia

Atualmente o nosso sistema jurídico, quatro são as possibilidades de garantias reais:

• Penhor
• Anticrese
• Hipoteca e
• Alienação fiduciária dada em garantia.

A garantia é definida em Cláusula contratual que assegura ao credor (Banco Financiador), pela concessão, por exemplo, de um financiamento, que o devedor cumprirá o assumido. Com isso, obriga-se o devedor a cumprir a prestação devida ao credor.

É onde o próprio devedor, ou alguém por ele, destina todo ou parte do seu patrimônio para assegurar o cumprimento da obrigação contraída.

Hipoteca

Hipoteca em primeiro grau e sem concorrência do imóvel financiado.

Alienação Fiduciária

Alienação fiduciária do imóvel financiado. 

Propriedade do imóvel

Perante a Lei (Código Civil Brasileiro) é considerado proprietário do imóvel apenas aquele que registra seu título.

Enquanto não se transcrever o título de transmissão, o alienante (vendedor) continua a ser dono do imóvel e responde por seus encargos.

O Registro de Imóveis é um mecanismo criado para controlar e dar segurança aos negócios jurídicos envolvendo imóveis, por:

• Resguardar a propriedade, documentando sua transferência e dando publicidade as mutações subjetivas, (qualquer pessoa a qualquer tempo pode solicitar informações sobre imóveis ou seus proprietários);
• Permitir a aquisição da propriedade, passando o adquirente a ser, com segurança, o proprietário do imóvel adquirido por ato inter vivos, a partir do registro;
• Garantir a existência de ônus reais (hipoteca, alienação fiduciária, penhora, etc.).

Hipoteca

A propriedade plena e a posse são do mutuário devedor (adquirente/comprador).

Alienação Fiduciária

A propriedade do imóvel permanece com o credor até que ocorra a liquidação do financiamento pelo comprador/devedor.

Formas de retomada do imóvel por inadimplemento

Os Bancos possuem formas diferentes de executar mutuários inadimplentes, de acordo com a garantia contratada.

Se contrato assinado pelo SFH (Sistema Financeiro de Habitação), a execução da dívida se dá por meio de execução Extrajudicial ou Judicial se a garantia for Hipoteca; execução Extrajudicial para Consolidação da Propriedade ao Credor se garantia Alienação Fiduciária.

Se contrato assinado pelo SFI (Sistema Financeiro Imobiliário), a execução da dívida se dá por meio da Intimação no Registro de Imóveis e Consolidação da Propriedade ao Credor (garantia Alienação Fiduciária).

Hipoteca

Arrematação ou adjudicação do imóvel hipotecado.

Alienação Fiduciária

Registro da consolidação da propriedade do imóvel alienado em nome do credor.

Ritos de execução de dívida

A execução da dívida é o cumprimento de penalidade e sanção ou cobrança do que está previsto em contrato.

Os ritos de execução da dívida pode se dar por meio de execução Extrajudicial ou Judicial se a garantia for Hipoteca e Execução extrajudicial para Consolidação da Propriedade ao Credor se garantia Alienação Fiduciária.

Hipoteca

• Execução extrajudicial:
  • Decreto-lei nº 70/66.

• Execução judicial:
  • Código de Processo Civil – Regra geral;
  • Lei nº 5.741/71 – Contratos inadimplentes vinculados ao SFH.

Alienação Fiduciária

• Execução extrajudicial:
  • Lei nº 9.514/97.

Início da execução de dívida

A execução da dívida pode se dar por descumprimento de cláusula contratual ou por inadimplência, em geral.

A execução por descumprimento contratual é realizado por meio de execução judicial.

Dependendo do rito escolhido ou determinado em lei ou contrato existem pré-requisitos a serem observados.

Hipoteca

A partir do atraso no pagamento de 03 Encargos mensais.

Alienação Fiduciária

A partir de 60 dias de atraso (praxe de mercado – o prazo é estipulado em contrato). 

Procedimentos na realização da garantia

Os ritos de execução, tanto judicial como extrajudicial devem ser efetivados dentro dos procedimentos previstos legal ou contratualmente.

Hipoteca

Execução extrajudicial

Procedimento realizado por Agente Fiduciário, conforme disposições do Decreto-lei nº 70/66 e Resolução de Diretoria do BNH nº 08/70, sendo para tanto:

• 02 avisos de cobrança,
• Solicitada execução de dívida, pelo credor, ao Agente Fiduciário.

O devedor é notificado pelo Agente Fiduciário para pagar o débito em atraso, no prazo de 20 dias, sob pena de leilão do imóvel hipotecado.

A carta de arrematação ou adjudicação do imóvel é registrada no Registro de Imóveis.

Os imóveis arrematados pelo credor ou adjudicados são contabilizados como bens não destinados ao uso e ofertados à venda.

Execução judicial

Ação de execução movida, perante o Poder Judiciário, conforme disposições do Código de Processo Civil ou, alternativamente, da Lei nº 5.741/71, sendo para tanto enviados:

• 02 avisos de cobrança;
• Notificação extrajudicial para contrato do SFI.

O devedor é citado pela Justiça para pagar o débito em atraso, no prazo de 24 horas, sob pena de penhora e praceamento do imóvel hipotecado.

A carta de arrematação ou adjudicação do imóvel é registrada no Registro de Imóveis.

Os imóveis arrematados pelo credor ou adjudicados são contabilizados como bens não destinados ao uso e ofertados à venda. 

Alienação Fiduciária

• Intimação do devedor;
• O credor solicita ao oficial do Registro de Imóveis a intimação do devedor para pagar o débito em atraso, no prazo de 15 dias, sob pena de consolidação da propriedade do imóvel alienado em seu nome;
• Persistindo o atraso, o credor recolhe o ITBI e laudêmio e apresenta requerimento de registro da consolidação da propriedade do imóvel alienado em seu nome ao oficial de Registro de Imóveis;
• No prazo de 30 dias, após o registro da consolidação da propriedade em seu nome, o credor leva o imóvel à venda em 1º público leilão;
• Não sendo o imóvel vendido no 1º público leilão, o credor realiza um 2º leilão no prazo de 15 dias;
• O imóvel não vendido nos públicos leilões tem a propriedade plenamente consolidada em nome do credor, sendo contabilizado como bem não destinado ao uso;
• Os imóveis nessa condição são ofertados à venda. 

Formas de realização da garantia

Hipoteca

• Arrematação do imóvel hipotecado por terceiros.
• Alienação do imóvel arrematado, adjudicado ou recebido em dação em pagamento pelo credor.

Alienação Fiduciária

• Venda do imóvel com propriedade consolidada em nome do credor.  

Débito/crédito remanescente

É o que resta – a mais ou a menos – de uma dívida quando da aceitação do lance nos leilões de execução da dívida hipotecária ou nos leilões após a consolidação da propriedade na garantia de alienação.
Este saldo pode ser positivo ou negativo.

Hipoteca

• Se o valor do lance aceito na arrematação do imóvel hipotecado for superior ao suficiente para pagamento da dívida e acrescidos, a diferença é disponibilizada ao ex-devedor;
• Se o valor do lance aceito na arrematação do imóvel hipotecado não for suficiente para o pagamento da dívida e acrescidos, a diferença será cobrada em ação judicial, visando penhorar outros bens de propriedade do devedor, até o suficiente para a completa quitação da dívida.

Alienação Fiduciária

• Na venda de imóvel com propriedade consolidada em nome do credor, em 1º ou 2º leilão, o credor disponibiliza ao ex-devedor a importância que exceder ao valor da dívida e acrescidos, no prazo de 05 dias após o recebimento integral do lance aceito;
• A dívida é considerada extinta, após o 2º leilão, mesmo que o imóvel seja vendido por valor inferior à dívida cobrada.

Prazos

Hipoteca

• Início da execução: a partir de 90 dias de atraso, com no mínimo 03 Encargos Mensais em atraso.

Alienação Fiduciária 

• Intimação do devedor: a partir de 60 dias de atraso (praxe de mercado);
• Purga de mora no Ofício de Registro de Imóveis: 15 dias a partir da intimação;
• Registro da consolidação da propriedade em nome do credor: 15 dias;
• 1º leilão de venda: 30 dias a partir da consolidação da propriedade em nome do credor;
• 2º leilão de venda: 15 dias a partir da data de realização do 1º leilão. 

Imissão de posse

Ato pelo qual, mediante mandado judicial, o proprietário visa obter a posse direta do imóvel.

É o meio de aquisição de posse a que se tem direito.

Ato judicial pelo qual a posse de alguma coisa é entregue a determinada pessoa, com causa negocial ou legal, a quem essa posse faz jus e que dela se encontrava privado.

A ação de imissão de posse pode ser conceituada, inicialmente, como o meio processual cabível para conferir posse a quem ainda não a tem. O ocupante deverá sair do imóvel.

Hipoteca

Pode ser solicitada após o registro da carta de arrematação ou adjudicação.

Alienação Fiduciária

Pode ser solicitada após o registro da consolidação da propriedade em nome do credor.

 

Conclusão

A legislação brasileira prevê a hipoteca (prevista no Código Civil, arts. 1.473 a 1.501) e a alienação fiduciária de imóveis (Lei Federal nº9.514/97) como os tipos de garantias aceitas no crédito imobiliário.

A opção do agente financeiro será quase sempre pela alienação fiduciária,  buscando maior segurança e na rápida retomada do bem em caso de falta de cumprimento do contrato de financiamento.

A vantagem da execução extrajudicial é a agilidade dos trâmites da ação, evitando-se que o valor da dívida total ultrapasse o valor de avaliação do imóvel.

GILBERTO RIBEIRO DE MELO

ESPECIALISTA NO CRÉDITO IMOBILIÁRIO